ARBITRAGEM “AD HOC” e a ADVOCACIA

Nosso propósito é o de discorrer sob a Arbitragem “Ad hoc”, o que nos obriga a distinguir da espécie Institucional, meios e modos esses de admissão ao procedimento arbitral e, por último, falar da absorção da Arbitragem “Ad hoc” como atividade profissional dos Advogados, como inesgotável campo de trabalho.

Primeiramente, é necessário dizer que o instituto da Arbitragem está regulado, e muito bem regrado em nosso Direito pela vigente – e hoje, aceita, inconteste e vitoriosa Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1966, ainda denominada Lei Marco Maciel.

A expressão latina “Ad hoc”, que qualifica tipo de Arbitragem, quer se referir àquele procedimento arbitral que é instaurado “à propósito” ou “para isso”,  e, a nossa Lei de Arbitragem assim não a nomina, mas, a explicita quando define o Compromisso arbitral como “a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial (art. 9º da LA).

Da mesma sorte, a LA também não nomina como tal a Arbitragem Institucional, mas, também a explicita quando define a Cláusula Compromissória como “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se à arbitragem nos litígios que possam a vir a surgir, relativamente a tal contrato,.” estatuindo, ainda, que “reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem” (arts. 4º e 5º da LA).

A nossa lei – para não enfrentar discussões acadêmicas quanto desgastantes – não difere a Cláusula Compromissória do Compromisso Arbitral, considerando esses atos como Convenção de Arbitragem, mas, reserva à Cláusula Compromissória, inserta como tal e vinculante em contrato para a Arbitragem Institucional, e, o Compromisso Arbitral, para a chamada Arbitragem “Ad hoc”, de formulação autônoma e independente pelas próprias partes.

É de se inferir, então, que na Arbitragem Institucional as partes, em cláusula inserta em contrato, previnem por esse tipo de procedimento a solução de eventual conflito futuro – excluindo o Poder Judiciário – que venha ou possa ocorrer durante o cumprimento de suas obrigações, e vinculando-se a um órgão institucional (Câmara de Arbitragem) sob cujo regulamento de arbitragem se submetem.

Enquanto na referida Arbitragem “ad hoc’, as próprias partes em convenção autônoma e independente elegem os seus árbitros e estipulam as regras desse procedimento, para a solução – sempre excluído o Poder Judiciário, de questão ou controvérsia já existente entre elas.

Naquela, previne-se solução de conflito futuro e eventual, e, nesta, “‘Ad hoc”, o conflito já é patente.

E o tratamento dado à Convenção Arbitral pela legislação de diversos países não é menos diferente, e ao mesmo tempo esclarecedora (cf. FIGUEIRA JR., Joel Dias, “Arbitragem – Legislação Nacional e Estrangeira e o Monopólio Jurisdicional”, Edit. LTr, São Paulo, 1999):

“”Convenção de arbitragem” é uma convenção pela qual as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual. Uma convenção de arbitragem pode revestir a forma de uma cláusula compromissória num contrato ou a de uma convenção autônoma.”” – (art. 7º da Lei Modelo da UNCITRAL sobre a Arbitragem Comercial Internacional – fls. 87).

Veja-se que o comando da disposição é o de que a convenção pode revestir a forma de uma cláusula compromissória, e diz respeito a uma Arbitragem Institucional, ou, a de que pode revestir a forma de uma convenção autônoma, que só se pode referir a Arbitragem “Ad hoc”;

“Art. 739. Forma del compromiso – El compromiso  deberá formalizarse por escritura publica o instrumento privado, o por acta extendida ante al juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento”  (Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina – fls. 104);

“DEL  ARBITRAJE  INSTITUCIONAL

“Art. 11. Las cámaras de comercio y cualesquiera otras associaciones de comerciantes, asi como las associaciones internacionales existentes, las organizaciones vinculadas a actividades econômicas y industriales, las organizaciones cuyo objeto esté relacionado com la promoción de la resolución alternativa de conflictos, las universidades y instituciones superiores acadêmicas y las demás associaciones y organizaciones que se crearen con posterioridad a la vigência de esta Ley que establezcan el arbitraje como uno de lós medios de solución de las controvérsias podrán organizar sus propios centros de arbitraje. ………………………………………………..”

“DEL ARBITRAJE INDEPENDENTE

“Art. 15 Cuando las partes no establezcan sus propias reglas de procedimientos para llevar a cabo um arbitraje independente, lãs reglas aqui establecidas serán las aplicables.” (Ley de Arbitraje Comercial de la Republica de Venezuela – fls. 129/30);

“1416. Para lós efectos del presente título se entenderá por:

Acuerdo de arbitraje: si acuerdo por el que lãs partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controvérsias que hayan surgido o puedem surgir entre ellas respecto de uma relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de uma cláusula compromissória incluída em um contrato o la forma de um acuerdo independente.” Código Comercial Mexicano – Lei de 22 de julho de 1993 – fls. 142);

“Art. 1442 – La clause compromissoire est la convention par laquelle lss parties à un contrat s´engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat.

“Art. 1447 – Le compromis est la convention por laquelle lês parties à un litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage d´une ou plusieurs personnes.((Code de Procédure Civile)) Código de Processo Civil da França).”

Por derradeiro, para não alongarmos o elenco acima, transcrevemos a disposição da Ley 60/2003, de 23 de deciembre,  del Reino de España:

“Articulo 9 – Forma y contenido del convenio arbitral.

El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a um contrato o de acuerdo Independiente, deberá expressar la voluntad de lãs partes de someter a arbitraje todas o algunas de lãs controvérsias que hayan surgido o puedan surgir respecto de uma determinada relación jurídica, contractual o no contractual.”

Por certo, todas as legislações regulando o meio e modo da introdução ao procedimento arbitral tão só e por convenção – seja a cláusula compromissória, ou compromisso, estatuem as suas regras e os requisitos indispensáveis, como também é assim a nossa LA na conformidade de seus artigos 3º; 4º e §§ 1º e 2º;  5º;  7º e §§ 1º ao 7º;  8º;  9º e §§ 1º e 2º;  10; 11 e § único; e 12.

Mais. A nossa LA, regulando o procedimento até seu final, com e além da respectiva Sentença Arbitral, abarca princípios constitucionais e do devido processo legal, indispensáveis à legitimação, legalização e proteção mesma do procedimento feito por, para, e entre particulares, sejam pessoas naturais ou jurídicas.

Só que a especificidade do instituto da Arbitragem e da nossa LA, que o legaliza e regulamenta, exige a atuação técnica-profissional da classe dos advogados, que têm a condição única e própria do conhecimento jurídico indispensável à realização e acompanhamento do procedimento, seja na forma Institucional ou “Ad hoc”.

Por isso mesmo, a LA não só faculta ao advogado postular pela parte, como a representá-la ou assisti-la durante todo o procedimento (art. 21, § 3º), sob o dever profissional de a) observar e fazer observar as regras procedimentais da Arbitragem (art. 5º); b) arguir, se o caso, questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do(s) árbitro(s), bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem (art, 20); c) fazer respeitar os princípios do contraditório, da igualdade das partes e, da imparcialidade do(s) Árbitro(s) – art. 21, § 2º;  d) acompanhar o depoimento das partes, requerer e acompanhar a produção de provas periciais ou outras, ouvir e/ou contraditar testemunhas (art. 22); e) observar os requisitos obrigatórios da sentença arbitral (art. 26); f) arguir correção de qualquer erro material da sentença (art. 30); g) pedir esclarecimento de alguma obscuridade, duvida ou contradição da sentença arbitral, ou haja pronunciamento sobre ponto omitido a respeito do qual a sentença devia manifestar-se (art. 30, I e II); h) arguir, se o caso, a nulidade da sentença arbitral (art. 32 e seus incisos); i) pleitear a decretação da nulidade da sentença arbitral junto ao Poder Judiciário, se o caso (art. 33); e j) requerer reconhecimento e execução de sentença arbitrais estrangeiras (art. 34 e segs.).

Enfim: “Não se faz Arbitragem, sem o Advogado.”

Daí, que o procedimento da Arbitragem “ad hoc” pode, deve e há de ser encampado como atividade profissional da Advocacia, de vez, como demonstrado, desde a elaboração do Compromisso Arbitral no interesse das partes, leigas, foge a estas o conhecimento técnico-jurídico e que persiste durante todo o procedimento até final com a edição da Sentença Arbitral, regido por princípios de ordem constitucional e das regras jurídicas estatuídas na nossa Lei de Arbitragem, de manejo dos profissionais advogados.

É de se reparar, todavia, a postura dos profissionais advogados no procedimento arbitral – muito distinta daquela no processo judicial, onde, diante de Árbitro(s) de confiança das partes e que conhece(m)/domina(m) o tema objeto do conflito, – as divergências, respectivos pedidos e a produção de provas a serem produzidas são pontuadas, não cabem litigância de má-fé, expedientes procrastinatórios, estratégias etc. Somente a busca e demonstração de fatos e/ou direitos respectivos para o devido convencimento do(s) Árbitro(s).

Logo, não é impróprio, se não muito oportuna a criação deste campo inesgotável de trabalho que se apresenta aos Srs. Advogados, desde que, com total conhecimento de causa, passem a disponibilizar aos seus clientes e parte demandada a Arbitragem “Ad hoc” na solução de questões, disputas ou controvérsias entre elas, sob condição de sigilo, celeridade, eficácia, certeza, economia, informalidade, simplicidade, oralidade e precisão, apresentando-lhes para apreciação e discussão a minuta de Compromisso Arbitral onde estarão avençados o modo e meio da instauração e desenvolvimento desse procedimento arbitral, na conformidade da nossa legislação que o regulamenta.

Não é demais consignar que, sendo da natureza do procedimento arbitral a voluntariedade (querer) e a consensualidade (contratar), se denota que as partes, assim, convencionadas, passam a objetivar a superação do conflito, e não resolver eventuais divergências ou diferenças pessoais, esmaecendo entre elas a adversalidade e a litigância, o que é um passo à frente na busca da pacificação social, pretensão maior do Poder Judiciário na implantação e implementação da Conciliação e da Mediação Judicial.


Autor: Luiz Antunes Caetano – Adv. OAB/SP nº 8.871.

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