Regulação: poderes e limites para a indução do desenvolvimento portuário.

Artigo publicado na 43ª edição da Revista Síntese de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário.

 

 

THIAGO TESTINI DE MELLO MILLER

Advogado, Especialista em Direito Marítimo e Portuário, Sócio da Advocacia Ruy de Mello Miller, Professor Convidado do MBA Direito Marítimo Portuário e Aduaneiro da Unisantos.

RESUMO: A necessidade de regulamentar situações preexistentes nos portos, garantindo a continuidade de serviços que geram receitas para o Poder Público (Autoridades Portuárias e Poder Concedente) e ocupam espaços ociosos, levou a Agência Nacional de Transportes Aquaviários a criar instrumentos contratuais novos, que não estavam previstos nas normas de regência (Leis nºs 10.233/2001 e 12.815/2013). Reconhecer essa necessidade e adequá-la ao arcabouço legal demanda: i) conhecer a realidade da atividade portuária, ii) confiar na discricionariedade técnica, iii) não ultrapassar os limites do poder regulamentar. O contrato de uso temporário é um bom exemplo, pois encontra-se nos espaços da discricionariedade e limites normativos.

PALAVRAS-CHAVES: Contrato de uso temporário; regulação; poder normativo; limites do poder regulamentar; discricionariedade técnica; contrato de transição; operador portuário.

ABSTRACT: The necessity to regulate pre-existing situations in ports, to grant the continuity of services that generate revenue to the public authority (Port Authorities and Conceding Power) and occupy idle spaces, has led the National Waterway Transport Agency (Antaq) to create new contractual instruments, provided for in the rules of governance (Law 10.233/2001 and 12.815/2013). Recognize this need and adapt it to the legal framework demands: i) know the reality of the port activity, ii) rely on technical discretion, iii) do not exceed the limits of regulatory power. The temporary use contract is a good example, since it is in the spaces of discretion and normative limits.

KEYWORDS: Temporary use contracts; regulation; normative limits; technical discretion; transition contract; port operator.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O decisum; 2 Análise crítica. Histórico e fundamentação; 3 O contrato de uso temporário. Peculiaridades e fundamentação; 3.1 Possíveis aprimoramentos; 3.2 Analogia; Contrato de transição; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Mais uma vez, somos convidados pela prestigiada Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário para expressar nossa opinião acerca de relevante tema do mundo marítimo-portuário. Dessa vez, o desafio mostra-se espinhoso, mas ousaremos procurar simplificá-lo dentro de uma visão e experiência sobre a regulação e histórico do setor portuário.

O objeto do desafio é a análise da respeitável sentença proferida nos autos do Processo nº 0039522-15.2016.4.02.5001 (3ª Vara Federal de Vitória), que, em verdade, adotou os fundamentos da sentença outrora proferida pela 4ª Vara Federal do Espírito Santo, Processo nº 0006647-60.2014.4.02.5001. A citada decisão, proferida nos autos de uma ação civil pública proposta pelo MPF, busca declarar nulos os dispositivos da Resolução Normativa nº 07/2016 da Antaq, que instituiu o “contrato de uso temporário” para contemplar situações não previstas expressamente pela norma geral, que demandavam um instrumento jurídico capaz de lhes dar segurança. Segundo a vestibular do Ministério Público Federal, a criação dessa modalidade de exploração da infraestrutura portuária não tem respaldo legal, pois fere os ditames da novel lei dos portos e da própria Constituição Federal.

Permito-me aqui um breve parêntese para elogiar a qualidade dos Juízes Federais, em especial daqueles que exercem a sua jurisdição nas cidades portuárias brasileiras. É notória a evolução do conhecimento da atividade portuária, suas peculiaridades e necessidades, e a prolação cada vez maior de decisões que colaboram para a formação de um arcabouço jurídico, estabilidade e segurança jurídica para a atividade portuária – boa parte dessas decisões já foram reproduzidas nessa revista. E registramos esse elogio posto que ainda é parca a doutrina jurídica sobre a atividade portuária, mesmo 25 anos após a Lei nº 8.630/1993, que inovou o regramento nacional e proporcionou a modernização dos portos brasileiros.

E, como não poderia deixar de fazer, consigno que a decisão objeto dessa análise foi muito bem fundamentada, buscando analisar o instituto por diversos ângulos, respondendo a todos os argumentos que foram suscitados.

Convém ainda nessa introdução resgatar que a regulação dos serviços públicos concedidos à iniciativa privada é relativamente nova no Brasil, embora venha sendo estudada com profundidade e assiduidade desde as primeiras agências setoriais. Desde então, muito se discutiu sobre o poder normativo das agências setoriais, até que se firmou jurisprudência autorizando a normatização, respeitados os limites legais impostos pela lei que instituiu cada respectiva agência.

A produção normativa da Antaq é significativa, principalmente sobre a exploração da infraestrutura portuária, destacando a qualidade do seu corpo técnico e procuradores.

Como veremos a seguir, a Resolução nº 2240/2011, que foi substituída e revogada pela Resolução Normativa nº 07/2016, trouxe novos instrumentos jurídicos e causou, à época de sua consulta pública, muita discussão e controvérsia. Naquele momento, os competentes técnicos da Antaq já lidavam com situações que não possuíam um respaldo normativo adequado, mas se encontravam dentro da práxis portuária, sem infringir qualquer postulado da lei geral.

Assim, para ocupar esse vazio, garantir segurança aos investidores e receitas para as Companhias Docas, fora idealizado o contrato de uso temporário.

1 O DECISUM

Faz-se necessário, para uma ordenação lógica deste artigo, trazer, de forma bem resumida, posto que são 20 laudas de sentença, os principais argumentos e fundamentos da r. decisão judicial objeto dessa análise.

O cerne da fundamentação jurídica do pedido formulado pelo Ministério Público Federal foi integralmente acatado pela r. decisão e encontra-se, salvo melhor juízo, condensado em três principais linhas, a saber:

Como se vê, a controvérsia gravita em torno da análise dos limites do poder regulamentar da Antaq, cabendo aferir, especificamente, se a agência teria competência para inovar a ordem jurídica criando hipótese de dispensa de licitação.

Embora correto o entendimento de que a exploração de atividade econômica pela Administração Pública Indireta afasta a incidência da regra de ordem pública prevista no art. 37, XXI, da CF, verifico que, no caso em exame, não se pode enquadrar a atividade regulamentada pela Resolução como “exercício indireto de atividade econômica”, e sim como uma concessão ou arrendamento de área portuária.

Nesse aspecto, tem razão ao afirmar que o caráter temporário do contrato de uso não desconstitui sua natureza jurídica de arrendamento de área portuária e, em se tratando de contrato administrativo de arrendamento, estará submetido ao regime jurídico de direito público, devendo ser celebrado sempre por meio de prévio processo licitatório, como a lei determina.

Assinalamos, de início, que nossa análise crítica não se estenderá pela discussão dos limites do poder regulamentador das agências. Em que pese entendamos, na esteira do que defende[1] o estimado Professor Alexandre Aragão, que há um espaço entre a liberdade que foi dada às agências e a legalidade, é certo que esse limite encontra-se fixado pela decisão do Supremo Tribunal Federal ADIn 1668-5/DF.

Nesse exato sentido, encontramos na Lei nº 10.233/2001 “elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores” (art. 27, IV). E, entre as políticas públicas e diretrizes fixadas pelo Poder Concedente, destacamos “otimização da infraestrutura”, “eficiência das atividades prestadas” e “participação do setor privado e assegurando amplo acesso aos portos organizados, instalações e atividades portuárias” (Lei nº 12.815/2013, art. 3º).

Ainda sobre esse poder regulamentador e seu limite, registramos que não concordamos com a afirmação, lançada na r. decisão, de que, pelo simples fato de a Lei nº 12.815/2013 não prever a figura do contrato de uso temporário, ele seria ilegal. Absolutamente. O Regulador, em especial quando foi outorgado na lei que lhe instituiu o poder de normatizar, tem espaço para construir modelos e soluções que propiciem o desenvolvimento do setor. Aliás, como reconhecido na própria sentença, “o poder normativo das Agências Reguladoras é mais amplo, por existir uma discricionariedade técnica”. Justamente por essa discricionariedade técnica que o limite da legalidade não deve ser medido de forma simplória; trata-se de uma atividade econômica deveras complexa e heterodoxa: “A razão que subjaz a tal mecanismo reside na própria impossibilidade de o Congresso Nacional deter o conhecimento técnico necessário e de acompanhar com rapidez as dinâmicas mudanças de tais setores” (fls. 8 da sentença).

Em nossa análise, o fundamento de validade e legalidade do “contrato de uso temporário” reside na própria norma 12.815/2013, que estabelece uma modalidade, ou melhor, uma “atividade” de exploração que prescinde de licitação. Vejamos.

2 ANÁLISE CRÍTICA. HISTÓRICO E FUNDAMENTAÇÃO

Não cansamos de criticar o processo legislativo que começou com a edição da MP 595/2012 e culminou com a edição da Lei nº 12.815/2013. Faço uma breve referência ao livro Direito portuário – Regulação e trabalho na Lei 12.815/2013, que publiquei em conjunto com os meus pares e sócios de escritório (Luis Felipe Carrari de Amorin e Lucas Rênio da Silva), em que demonstramos que os objetivos da mudança do marco legal não eram os declarados na Exposição de Motivo; pelo contrário, fora criada uma falsa motivação que seria destravar “investimentos”.

Naquele açodamento – para se dizer o mínimo – que foram os debates no Congresso, em verdade apenas na Câmara, não se poderia esperar nada senão uma série de omissões e contradições.

Pois bem. Dentre as omissões da nova lei, esqueceu-se de conceituar a “operação portuária”, uma das principais e mais antigas modalidades de se explorar a infraestrutura portuária.

Na Lei nº 12.815/2013, há a definição expressa de “Operador”, de onde podemos extrair a definição do que seria operação: “atividades de movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário[2]”.

Embora a lei dedique um capítulo – “V – Da Operarão Portuária” –, não contemplou a sua definição.

Estaria ela proibida? Foi extinta do ordenamento jurídico e dos portos do Brasil? É óbvio que não. Também não seria a falta da definição legal que lhe impediria o exercício. A constatação dessa omissão[3] é apenas um modo de construir o raciocínio que sustenta a conclusão a que pretendemos chegar.

Estamos aqui tratando da operação que é realizada ou com equipamentos do porto (infraestrutura terrestre) ou com os próprios equipamentos dos navios, ou mesmo com equipamentos móveis. Era a principal modalidade de operação permitida antes da Lei nº 8.630/1993, e, desde a promulgação dela, permanece como uma forma de se operar o embarque e desembarque de mercadorias. É bem verdade que são cada vez menores os espaços públicos nos portos dedicados para a operação sem um respectivo arrendamento, no chamado “cais público”.

No entanto, está prevista na totalidade das Tabelas – Tarifas das Companhias Docas; é reconhecida pelas Autoridades Portuárias, Agência Reguladora e Poder Concedente. Há, inclusive, uma norma (Portaria SEP nº 111/2013) que estipula as condições para se pré-qualificar como operador portuário.

Pois bem. Qualquer operador portuário[4] devidamente qualificado pode realizar a operação em cais público; autorizada a atracação do navio, devidamente requisitada pela sua agência marítima, caucionado pelo Operador perante a Autoridade Portuária os custos das tarifas de infraestrutura, a operação será realizada. Há regras específicas em cada porto acerca da prioridade e preferência de atracação conforme as cargas a serem movimentadas; há também um tempo e regras para manter a atracação do navio, mas é fato que não há nenhum óbice legal para que um operador, sem contrato de arrendamento, utilize as instalações públicas do porto para operar os navios a ele nomeados.

Qualquer empresa devidamente constituída que atenda às regras e exigências definidas na Portaria da então Secretaria Especial de Portos (SEP) pode qualificar-se como um Operador Portuário e operar no respectivo porto.

Queremos com isso dizer: não é necessário licitação para operar navios nos portos do Brasil. Não há necessidade de contrato com a Autoridade Portuária para se operar um navio no Brasil, tampouco arrendamento.

Esse tema não tem sido objeto de análise e discussão quando se estuda qual a natureza dos serviços prestados nos portos. Houve uma intensa disputa acerca da natureza dos serviços “serviço público x atividade econômica”, prevalecendo a tese de que a exploração do porto se faz por meio de serviço público. Essa discussão foi deveras acirrada nos embates para a publicação do Decreto nº 6.620/2008, quando se limitou a atividade dos terminais de “uso privativo” (hoje “uso privado”) a fim de evitar uma concorrência direta com o porto público.

Com a edição da Lei nº 12.815/2013, essa dicotomia foi superada, prevalecendo a tese do serviço público e a possibilidade de sua outorga por meio da “autorização”.

Parece-nos que a grande celeuma acerca da natureza da atividade se dá em razão da necessidade do arrendamento do bem público: instalações portuárias para a exploração da atividade e realização do serviço.

No entanto, é indene de qualquer dúvida a possibilidade de qualquer operador portuário operar no porto público sem a necessidade de licitação ou contrato administrativo. Trata-se de atividade econômica estrita.

Esse, na nossa opinião, é o fundamento de validade do contrato de uso temporário. Através do contrato de uso temporário, que não se confunde com o arrendamento, garante-se a operação de cargas consolidadas ou offshore durante o curto espaço tempo. Não se trata de uma modalidade ilegal de exploração da infraestrutura; pelo contrário, tem respaldo na própria lei dos portos.

Assim, o fundamento de validade e legalidade desse instituto é a previsão legal da operação portuária realizada por operador pré-qualificado, sem a necessidade de prévia licitação.

3 O CONTRATO DE USO TEMPORÁRIO. PECULIARIDADES E CONDIÇÕES

O contrato de uso temporário foi idealizado para desenvolver a operação de cargas não consolidadas no respectivo porto ou para atender às plataformas offshores.

“Cargas não consolidadas” são aquelas que não são operadas de forma regular no porto, isto é, não há um contrato de arrendamento que permita a operação daquela carga. Dessa forma, não há concorrência com detentores de arrendamentos, que participaram de procedimento licitatório e se comprometeram com investimentos.

Os interessados na movimentação da carga não consolidada devem formalizar o pedido à Autoridade Portuária – se esta não tiver publicado a disponibilidade. O contrato serve, para o operador, como uma garantia para o desenvolvimento do projeto e investimentos necessários. Para o porto, não há prejuízo, eis que a área estava ociosa, sem auferir receita, e não existe a exclusividade, o que lhe distingue sobremaneira do arrendamento. É uma exploração precária com possibilidade de rescisão unilateral antecipada, que não admite transferência da titularidade.

Além disso, o prazo mínimo estimado para a realização de um procedimento licitatório são 30 (trinta) meses, compatível com o prazo para exploração da área com um contrato de uso temporário. Isto é, a contratação da operação sob um contrato de uso temporário não inibe a Autoridade Portuária de destinar aquela área para licitação. Não devemos confundir com a figura do contrato de transição, utilizado como “ponte” entre um arrendamento e uma licitação, mas de compatibilizar a exploração de área ociosa com os estudos e procedimentos para a realização de uma licitação.

Na área objeto do uso temporário, o alfandegamento permanece sob a titularidade da Administração do Porto.

Parece-nos claro que as próprias características do contrato de uso temporário não nos permitem identificá-lo, ou mesmo aproximá-lo, com o arrendamento, como concluíram o Ministério Público e a r. sentença.

3.1 Possíveis aprimoramentos

É salutar apontar alguns pontos que podem ser melhorados no instrumento de modo a superar as resistências demonstradas.

O prazo de “até 60 meses” gera controvérsia, pois trata-se de uma exploração precária; é fato que se trata de uma situação excepcional e sob o crivo da administração, mas a redação do § 1º do art. 27 propicia um desconforto, posto que se contrata por 18 meses e depois se apresenta um contrato com duração superior. Na prática, essa cronologia não existe, usualmente ela é simultânea, pois não se contrata porto sem contrato para atendimento da plataforma.

A “não exclusividade” que advoga em prol desse instrumento contratual foi suprimida do núcleo da definição. Na Resolução Antaq nº 2.240/2011, constava expressamente na conceituação:

A Administração do Porto poderá pactuar com o interessado na movimentação de cargas não consolidadas no porto, ou com o detentor de titularidade de contrato para atendimento de plataformas offshore, o uso temporário de áreas e instalações portuárias, localizadas dentro da poligonal do Porto Organizado, sem exclusividade, mediante pagamento das tarifas portuárias pertinentes, inclusive relativa à área disponibilizada. (art. 36, caput – grifos nossos)

Na Resolução Normativa nº 07/2015, essa expressão foi suprimida.

A crítica mais contundente ao modelo encontra-se na solução apontada, no § 2º do art. 25, para o caso de haver mais de um interessado na área. O processo de seleção simplificada, que buscou sua inspiração no processo de “seleção”, previsto no art. 12 da Lei nº 12.815/2013, não tem, na Resolução nº 7/2016, respaldo legal. A Lei nº 12.815/2013 cassou todas as competências para contratar da Administração do Porto e também não facultou à Antaq fazer essa delegação.

Na nossa opinião, nenhuma dessa críticas ao modelo torna-o ilegal, mas ficam como sugestões de aprimoramento dessa importante ferramenta regulatória.

3.2 Analogia. Contrato de transição

Para finalizar e advogar o ponto de vista expressado, trazemos à baila o exemplo do contrato de transição, que foi criado originalmente pela Resolução nº 525/2005, sofreu inúmeras críticas, foi aperfeiçoado pela agência e tornou-se um instrumento importante para a continuidade das operações em arrendamentos objeto de novos procedimentos licitatórios.

O instituto também idealizado pela Agência Reguladora para consertar um situação ilegal: exploração de instalação portuária com arrendamento vencido, guarda similitudes com o contrato de “uso temporário”. Nos considerandos da resolução primitiva, o fundamento de validade era Lei dos Portos (8.630/1993); também não há um arrendamento – a rigor, só é permitida a transição com o término do arrendamento –, tem prazo limitado (6 meses) e pode ser prorrogado, sem limite.

O contrato de transição sofreu severa crítica, até que foi equiparado aos contratos emergenciais, previstos na Lei nº 8.666/1993, e passou a ser aceito pelos órgãos de controle.

Também o contrato transição é celebrado diretamente pela Autoridade Portuária, mesmo sem expressa previsão legal.

Há contratos transitórios que vêm sendo prorrogados sem limite, embora com justificativas; mas isso está ameaçando a legitimidade do instrumento, que, assim como no uso temporário, tem uma função relevante e de interesse público: garantir a continuidade do serviço portuário e não permitir que áreas portuárias ociosas deixem de produzir receitas para o Poder Público.

Pensamos que o contrato de transição é um bom paradigma para a análise do contrato de uso temporário e um exemplo de instrumento regulatório idealizado pela Agência, que foi aperfeiçoado e hoje é utilizado em grande escala, sem contestação.

CONCLUSÃO

Como pudemos demonstrar, entendemos que a criação do contrato de uso temporário pela Resolução Normativa nº 07/2016 encontra-se dentro do poder normativo da Agência Reguladora, no espaço da discricionariedade técnica, e está amparado legalmente nas Leis nºs 12.815/2013 e 10.233/2001.

A possibilidade legal da operação portuária sem a necessidade de licitação e o paradigma do contrato de transição respaldam esse modelo regulatório.

O abuso da forma ou o desvio de finalidade do instituto devem ser combatidos, mas o número de contratos de uso temporário celebrados no Brasil é diminuto, principalmente se comparado com o número de arrendamentos e de contratos de adesão (autorização para terminais de uso privado), o que demonstra a preferência pelos instrumentos menos precários e a correção na utilização desse modelo (uso temporário).

Faz necessária uma reflexão do papel da Agência Reguladora e um reconhecimento pelo trabalho até então produzido. É fundamental defender seu papel institucional e defender a nomeação de profissionais técnicos e qualificados para ocupar as posições da Diretoria, o que representa uma garantia para o desenvolvimento do setor.

REFERÊNCIAS

ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

MOREIRA, Egon Bockmann. Portos brasileiros e seus regimes jurídicos. In: MOREIRA, Egon Bockman (Coord.). Portos e seus regimes jurídicos: a Lei nº 12.815/2013 e seus desafios. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

[1] “As leis atributivas de poder normativo às entidades reguladoras independentes possuem baixa densidade normativa, a fim de – ao estabelecer finalidades e parâmetros genéricos – propiciar, em maior ou menor escala, o desenvolvimento de normas setoriais aptas a, com autonomia e agilidade, regular a complexa e dinâmica realidade social subjacente” (p. 406). “As leis instituidoras das agências reguladoras integram, destarte, a categoria das leis-quadro (lois-cadre) ou standartizadas, próprias das matérias de particular complexidade técnica e dos setores suscetíveis a constantes mudanças econômicas e tecnológicas” (p. 408). “Podemos ver, com efeito, que, apesar de maior ou menor magnitude de poder normativo legalmente outorgado nas suas esferas de autuação, todas as agências reguladoras – umas mais outras menos – possuem competências normativas calcadas em standards, ou seja, em palavras dotadas de baixa densidade normativa, às vezes meramente habilitadoras, devendo exercer estas competências na busca da realização das finalidades públicas – também genéricas – fixadas na sua respectiva leis” (p. 408).

[2] A propósito, é a definição então prevista na Lei nº 8.630/1993: “Art. 1º […] § 1º […] II – Operação portuária: a de movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operadores portuários; […]”.

[3] Citamos outras omissões como a falta de definição do prazo máximo dos arrendamentos e a competência das companhias docas para a execução da dragagem de manutenção do Porto Organizado.

[4] Há, inclusive, exceções para algumas operações que prescindem a figura do Operador, cf. disposição do art. 28 da Lei nº 12.815/2013.

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