O tema em debate encontra a sua origem em ofício encaminhado pelo então Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil noticiando o impacto que o julgamento realizado nos Recursos Extraordinário nº 594.015/SP e 601.720/RJ poderiam ter sobre as políticas públicas de transporte, dada a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação da imunidade recíproca prevista no art. 150, inc. VI, “a” da Constituição Federal, permitindo, assim, a exigência do IPTU sobre as respectivas áreas objeto de concessão e/ou arrendamento.

Em outras palavras, o ofício em questão abriu a discussão sobre os possíveis impactos da exigência do IPTU sobre o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos vigentes em cada um dos setores regulados.

Depois de um acalorado debate, no qual se destaca o posicionamento inicial da gerência de regulação portuária (GRP) de que nos contratos de arrendamento não regulados por preço teto “não há que se falar em desequilíbrio econômico financeiro (sic) em razão da cobrança de IPTU, essencialmente em razão da possibilidade das arrendatárias repassarem os novos custos aos usuários, em maior ou menor medida, de acordo com a elasticidade de cada mercado” e a pronta resposta da coalizão de associações, demonstrando que a mudança do entendimento jurisprudencial representa um ato do poder judiciário, que tem o condão de desequilibrar o contrato de arrendamento em qualquer circunstância, seja porque: “i) incidirá em aumento abrupto de preço, o que vai de encontro a diretriz de modicidade de preços e tarifas, afetando diretamente os usuários; ii) ocasionará em uma intervenção artificial no mercado do setor portuário, altamente competitivo, sem se ater a lógica de mercado para definição de preços; e iii) o preço é urna das variáveis do fluxo de caixa (receita) e, portanto, sua alteração impacta o fluxo descrito pelo art. 82 da Portaria n° 530, gerando por si só a necessidade de reequilibrar o contrato”, a Diretoria Colegiada da ANTAQ chegou à seguinte conclusão:

O voto condutor destacou que inexiste racionalidade regulatória e legal para aplicar o entendimento exposto pela setorial técnica, “sendo que a singela conclusão de repasse de preço ao usuário no caso contraria texto expresso de norma (art. 9, §3º, da Lei nº 8.987/1995, c/c art. 66, da Lei nº 12.815/2013) e tende a causar análise incompleta quanto aos aspectos da higidez contratual e da segurança jurídica das avenças firmadas com os arrendatários em casos concretos”.

E mais, observou que “nesse modelo proposto pela GRP/SRG, a arrendatária que apresente plano de investimentos, não teria o porquê de tê-lo aprovado previamente, tampouco seria necessária a construção de um EVTEA para analisar os impactos do capex no contrato, haja vista a premissa defendida pela SRG de que todo e qualquer arrendatário repasse os custos de determinado evento para o preço. Ora, se assim fosse, não precisaríamos mais fazer qualquer fluxo de caixa, de modo que seria o bastante uma comunicação ao interessado para que repassasse seus custos para o preço a fim de alcançar o equilíbrio contratual”.
Destacou-se, por oportuno, que os novos contratos licitados recentemente pelo Poder Concedente, estabelecem a previsão de liberdade de preço, mas, nem por isso se desconsidera o risco de aumento ou diminuição da carga tributária, conforme se verifica na seguinte redação contratual:

12.4 A Arrendatária não fará jus à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro caso quaisquer dos riscos por ela assumidos no Contrato venham a se materializar.
12.5 Caso o valor efetivamente cobrado da Arrendatária a título de IPTU seja superior ou inferior ao valor que foi considerado nos estudos que precederam a elaboração do edital de licitação, a Arrendatária ou o Poder Concedente, conforme o caso, farão jus à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, caso comprovado o impacto sobre o fluxo de receitas e despesas do terminal portuário arrendado

Posto isto, foram endereçadas respostas específicas aos questionamentos levantados durante a instrução processual do processo em questão, sendo destacado, primeiramente, que a exigência posterior do IPTU pode caracterizar um fato de desequilíbrio na equação econômica e financeira do contrato de arrendamento, a depender da análise da matriz de risco contratual.

Sobre os contratos com uma matriz de risco genérica, foi consignado que não se deve estabelecer uma interpretação teórica ou apriorística geral, exigindo, portanto, uma análise do caso concreto, seus termos contratuais, momento da assinatura do contrato e da legislação aplicável à época para reconhecer ou não o desequilíbrio contratual.

Quanto ao momento de materialização do desequilíbrio contratual e sua extensão, pontua-se igualmente que não se tem como definir uma posição apriorística sobre o assunto, não sendo definido se o desequilíbrio ocorre com a imputação do débito ou com o efetivo pagamento da dívida, bem como se ele deve comportar o débito principal, e também os juros, multas, honorários advocatícios e despesas processuais.

E, por fim, seguindo o posicionamento da PFA, consignou-se que o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro em decorrência da incidência do IPTU em arrendamentos portuários precisa ser instruído com os seguintes documentos:

(a) o contrato de arrendamento;
(b) a lei municipal que instituiu o IPTU - fixou sua regra matriz de incidência e delimitou as excludentes do crédito;
(c) o ateste se a área arrendada se encontra em área definida em lei como urbana ou rural;
(d) a descritiva dos motivos pelos quais o IPTU não vinha sendo lançado e cobrado pelo Município;
(e) os comprovantes de lançamentos e cobranças do IPTU em relação às competências pretérita.

Em sendo assim, a Diretoria Colegiada da ANTAQ reconheceu que a exigência do IPTU, independentemente da natureza remuneratória contratual (preço-livre ou preço-teto), é fator potencialmente desequilibrador dos contratos de arrendamento, a depender da análise específica da matriz de risco contratual de cada caso específico, do impacto sobre o fluxo de caixa contratual.