O presente tema encontra a sua origem no ofício nº. 19/2018/GABSNP/SNP, no qual se relata o requerimento da Companhia Docas do Rio de Janeiro (CDRJ) para que Secretaria Nacional de Portos (SNP) concorde com a alteração da forma de cobrança da "Tabela I – Utilização da Infraestrutura Portuária - Proteção e Acesso ao Porto", passando a administração do porto a cobrar diretamente dos Armadores das embarcações que se destinam aos terminais arrendados.

Conforme bem elucidado pela Gerência de Regulação Portuária (GRP), através da Nota Técnica nº 175/2018/GRP/SRG, as solicitações de mudança do sujeito passivo das tarifas da Tabela I encontram sua razão de ser na novel Resolução Normativa nº 32-ANTAQ, que trouxe uma estrutura tarifária padronizada para as administrações portuárias, bem como dispôs sobre procedimentos para reajuste e revisão das tarifas nos portos organizados.

Com base no art. 33 da supracitada Resolução Normativa[1] , a CDRJ requereu que os valores previstos na Tabela I fossem cobrados diretamente dos requisitantes, ou seja, dos armadores ou empresas brasileiras de navegação, e não indiretamente através dos contratos de arrendamentos firmados, como ocorria até então.

Isto posto, a Procuradoria Federal junto à ANTAQ (PFANTAQ) emitiu a Nota Jurídica nº 00265/2019/NCA/PFANTAQ/PGF/AGU, recomendando o quanto segue:

12. Nada obstante, necessário conhecer os contratos de arrendamentos, caso-a-caso, com especial atenção a suas equações econômico-financeiras, para avaliar se, de fato, no valor do arrendamento já estaria ou não contido o valor inerente à contraprestação pela utilização da infraestrutura de acesso aquaviário mantida e disponibilizada pela autoridade portuária. Inclusive para avaliar se um eventual embutimento do referido valor não teria sido estruturado com violação ao edital de licitação – ante cadeia lógico de submissão contrato-proposta-edital-legislação –, se ele não teria se limitado à cadeia verticalizada (carga própria) etc.
13. O certo é que, para uma avaliação jurídica segura, não se pode prescindir de conhecer os contratos de arrendamento (e seus aditivos), bem assim as correspondentes propostas comerciais vencedoras (e seu anexo econômico-financeiro), os respectivos editais de licitações (e seus anexos) e os inerentes estudos de viabilidade econômico-financeira. Documentos imprescindíveis que não foram acostados aos autos. Para uma melhor instrução processual, recomendável que seja instaurado um processo específico para cada contrato de arredamento. E deverá ser assegurado o exercício do direito de defesa e do contraditório ao arrendatário.
14. Não se pode descurar que, na hipótese de necessidade de alteração em algum contrato de arrendamento, a competência decisória e para celebração de eventual aditivo contratual será do MINFRA, por força do art. 16, III, da Lei 12.815/13 c/c o art. 57, VI, da Lei 13.844/19 e o art. 1º do Decreto 8.033/13. Nessas hipóteses, as manifestações da Agência se afiguram meramente instrutórias (sem caráter decisório), de acordo com o que fixado pelo novo marco regulatório setorial, que lhe atribuiu, além do papel regulatório e fiscalizatório, a função sui generis de assessoramento do MINFRA na descentralização das atividades portuárias.

Referida Nota foi pedra fundamental na formação do entendimento da Diretoria Colegiada. Por unanimidade, os diretores a acompanharam em sua integralidade determinando a instauração de processos administrativos específicos para cada contrato de arrendamento objeto dos pleitos, que serão oportunamente julgados em conjunto.

A divergência foi aberta somente quanto à análise do perigo da demora reverso para eventual concessão de medida cautelar, também sugerido pela PFANTAQ. O Diretor Relator Adalberto Tokarski, em voto vencido, entendeu que não estavam presentes na demanda os requisitos para sua concessão e determinou o envio dos autos para a Superintendência de Regulação (SRG), para o prosseguimento do feito.

Entretanto, o entendimento majoritário da Diretoria, exarado no voto-vista do Diretor Francisval Dias Mendes, foi de encaminhamento dos autos à Superintendência de Outorgas (SOG) para que essa realize a abertura de um procedimento administrativo específico para cada contrato de arrendamento questionado, assegurando o direito do contraditório e ampla defesa das arrendatárias, “de análise dos contratos de arrendamento em relação ao equilíbrio econômico-financeiro”.

Além disso, foi determinado o encaminhamento à Superintendência de Outorgas (SOG) para que se promova a análise imediata do perigo de demora reverso em eventual medida cautelar para que a autoridade portuária possa, desde logo e de modo provisório, efetuar a cobrança e recebimento da contraprestação pecuniária em questão diretamente do usuário (requisitante ou armador) da infraestrutura de acesso aquaviário mantida pela administração do porto do Rio de Janeiro.

Por fim, se determinou que o Gabinete do Diretor Geral oficie à Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários (SNPTA) para:

a) Que se posicione com relação à possível adoção de adequação à Lei nº 12.815/2013 dos contratos referidos no presente processo, tendo em vista que os modelos não estão condizentes com a atual legislação; e
b) Que seja instaurada medida cautelar por parte do Poder Concedente, informando que ficou constatada a plausibilidade direito (fumus boni iuris) no modelo tarifário disposto no art. 17, §1º, incisos IV e V, c/c art. 18, inciso I, alínea "a", da Lei nº 12.815/2013 e que a Superintendência de Outorgas (SOG) realizará a análise do perigo da demora reverso.

Verifica-se, assim, que a ANTAQ cumpriu o seu papel regulatório, conhecendo o pedido formulado pela administração do porto e encaminhando a possibilidade de se promover o reequilíbrio dos contratos de arrendamento em destaque, com a ressalva justa e necessária de que cabe ao Poder Concedente realizar eventual aditivo destes contratos de modo a acomodar a atual sistemática de cobrança e necessidade de padronização da estrutura tarifária dos portos brasileiros.

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[1] Art. 33. Nos primeiros 12 (doze) meses de vigência desta norma, a Antaq promoverá a padronização das estruturas tarifárias de todas as Administrações Portuárias, de acordo com os Anexos II e III desta norma, cabendo a cada Administração Portuária propor para aprovação, nesse período, a migração rumo à nova estrutura tarifária.
§ 1º A simples adaptação para a nova estrutura tarifária prevista nesta norma não caracteriza pedido de revisão tarifária.
§ 2º Ocorrendo a possibilidade de impactos significativos na receita tarifária total da Administração Portuária ou na distribuição de custos entre os usuários do porto organizado, o processo de migração será caracterizado como pedido de revisão tarifária.
§ 3º A segmentação de mercado prevista nos artigos 18, 19 e 20 desta norma, só poderá ser utilizada após a migração prevista no caput, podendo ser solicitada no evento da proposta de padronização.