Todos aqueles que atuam no setor marítimo e de agenciamento de cargas no Brasil conhecem muito bem o apetite das nossas alfândegas para exigir dos agentes de carga brasileiros incontáveis multas por supostos atrasos na prestação de informações e/ou em razão de pedidos de retificação de informações anteriormente prestadas nos prazos previstos em lei.
Independentemente das causas apresentadas nos autos de infração lavrados, a falta de critérios razoáveis e a resistência em analisar os fatos ocorridos em cada caso concreto ilustram bem essa busca por maior arrecadação em cima de empresas que em boa parte de suas operações obtêm lucros limitados por serviços pontuais prestados aos seus parceiros estrangeiros.
Diante desse cenário, instaurou-se nas esferas administrativa e judicial uma verdadeira batalha entre os agentes de carga e as alfândegas de todo o Brasil, com discussões que até hoje ganham relevância ímpar no setor tendo em vista a inexistência de segurança jurídica e o impacto dessas multas na saúde financeira das empresas afetadas.
Não se pretende aqui adentrar o mérito das diversas matérias discutidas nessas demandas, mas apenas tratar dos efeitos de decisão proferida na Ação Coletiva nº 0005238-86.2015.4.03.6100, ajuizada pela Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissárias de Despachos e Operadores Intermodais (ACTC), nos processos administrativos movidos contra as empresas que fazem parte desta coletividade.
A referida ação coletiva, que tramita perante a 14ª Vara Cível Federal de São Paulo – SP, foi ajuizada em março de 2015 pela ACTC em face da União para que fosse reconhecida a inaplicabilidade de penalidades em face dos agentes de carga associados, pelo descumprimento de obrigações acessórias – como a prestação intempestiva de informações no sistema eletrônico aduaneiro –, em razão da ilegalidade das sanções previstas nos artigos 18 e 22 da IN 800/2007 e Ato Declaratório Executivo COREP nº 3/2008, bem como da possibilidade de reconhecimento do instituto da denúncia espontânea.
E em agosto do mesmo ano foi proferida decisão que deferiu parcialmente o pedido de antecipação de tutela para determinar que a União se abstivesse de exigir penalidades de multa, advertência, suspensão e cancelamento de habilitação para operar no comércio exterior em face das associadas da ACTC, independentemente de depósito judicial, principalmente nos casos em que a prestação ou retificação de informações, quando intempestivas, decorrer de seu legítimo direito de denúncia espontânea.
O fato é que, não obstante a referida decisão, inúmeros autos de infração continuaram a ser lavrados contra os agentes de carga associados da ACTC, que vêm informando em suas impugnações administrativas a existência de ordem judicial contrária e, principalmente, que a existência da ação coletiva não importa na renúncia à esfera administrativa.
No entanto, diversas decisões foram proferidas em primeira instância administrativa deixando de conhecer de impugnações ou parte delas justamente em razão da existência da ação coletiva proposta pela ACTC. Alegando que os objetos das impugnações coincidiam com o mérito da ação coletiva, as turmas julgadoras que compõem as delegacias de julgamento da Receita Federal do Brasil entendiam pela renúncia à discussão administrativa por parte dos contribuintes (agentes de carga) e, com fundamento no Parecer Normativo Cosit nº 07, de 2014, não conhecia das impugnações administrativas apresentadas.
Um absurdo que combatemos desde o início.
Óbvio que tal entendimento era equivocado e contrário aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois não há que se falar em renúncia da esfera administrativa pelos agentes de carga associados à ACTC, uma vez que esses não propuseram ações individuais – ato que pressuporia a incidência do Parecer Normativo Cosit nº 07, de 2014 –, mas apenas fazem parte de uma coletividade momentaneamente beneficiada por decisão interlocutória proferida com fundamento em cognição sumária.
A ação coletiva em questão não foi proposta pelas associadas à ACTC (contribuintes) para discutir o mérito dos processos administrativos, hipótese prevista pelo parecer em comento, a saber:
Acórdão – Parecer Normativo Cosit nº 7, de
22 de agosto de 2014:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal.
Ementa: CONCOMITÂNCIA ENTRE
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E
PROCESSO JUDICIAL COM O MESMO
OBJETO. PREVALÊNCIA DO PROCESSO
JUDICIAL. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS. DESISTÊNCIA DO
RECURSO ACASO INTERPOSTO.
A propositura pelo contribuinte de ação
judicial de qualquer espécie contra a Fazenda
Pública com o mesmo objeto do processo
administrativo fiscal implica renúncia às
instâncias administrativas, ou desistência de
eventual recurso de qualquer espécie
interposto. (...)
A legislação que fundamenta esse parecer exige que essa renúncia à instância administrativa ocorra somente com a “propositura, pelo contribuinte”, de ação judicial com o mesmo mérito. Não há qualquer referência às ações coletivas, sendo impossível se falar em interpretação extensiva ou analógica para se reduzir ou subtrair direitos (por exemplo, renúncia).
E não é só. Ainda que admitida a absurda interpretação extensiva da legislação invocada pelas turmas julgadoras, em nenhuma hipótese as associadas da ACTC, enquanto membros de uma coletividade, poderiam ser prejudicadas pela iniciativa da legitimada coletiva, como determinam os artigos 103, § 3º, e 104, da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).
Antes de mais nada, é pacífico o entendimento de que o CDC faz parte do microssistema processual coletivo brasileiro, em conjunto com a Lei da Ação Civil Pública (nº 7.347/1985), Lei de Mandado de Segurança (nº 12.016/2009), Lei da Ação Popular (nº 4.717/1965), entre outras normas que preveem procedimentos especiais de tutela coletiva. Essa é a posição consolidada da nossa jurisprudência, sendo desnecessários maiores argumentos nesse sentido, podendo ser aplicadas a esses casos as normas contidas nos artigos 103, § 3º, e 104 da Lei 8.078/1990 (CDC), in verbis:
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este
código, a sentença fará coisa julgada:
(...) §3° Os efeitos da coisa julgada de que
cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da
Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, não
prejudicarão as ações de indenização
por danos pessoalmente sofridos,
propostas individualmente ou na forma
prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus
sucessores, que poderão proceder à liquidação
e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos
incisos I e II e do parágrafo único do art. 81,
não induzem litispendência para as
ações individuais, mas os efeitos da coisa
julgada erga omnes ou ultra partes a que
aludem os incisos II e III do artigo anterior
não beneficiarão os autores das ações
individuais, se não for requerida sua
suspensão no prazo de trinta dias, a contar da
ciência nos autos do ajuizamento da ação
coletiva.
Em outras palavras, se não existe litispendência entre a ação coletiva e a ação individual (art. 104 do CDC), e se a coisa julgada coletiva não pode prejudicar as demandas judiciais propostas individualmente, em nenhuma hipótese o parecer e a legislação inerente pode ser invocada de modo a prejudicar as associadas da ACTC.
A conclusão é óbvia. Basta pensar que, em caso de coisa julgada desfavorável na ação coletiva, poderiam as associadas propor ações judiciais individuais para discutir o mesmo mérito. E se mesmo hoje poderiam as associadas discutir o mérito da ação coletiva por meio de demanda individual própria (o mais), por óbvio que poderiam – e têm o direito – de discutir administrativamente essas mesmas questões.
Não sendo o caso de ação judicial ajuizada pelos próprios contribuintes (associadas da ACTC), portanto, não há que se procurar motivos para deixar de se reconhecer as matérias apreciadas na esfera judicial.
Pois bem. Passados alguns anos da decisão que deu vida a toda essa discussão, finalmente, nos últimos meses, após a interposição de inúmeros recursos voluntários ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), este órgão passou a anular as decisões que não conheceram de impugnações ou parte delas com fundamento na renúncia da esfera administrativa, determinando o retorno dos autos à instância anterior para novo julgamento.
Dois são os precedentes frequentemente citados pelo CARF para defender essa posição:
Número da decisão:3002-000.215
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DA
SILVA ESTEVES
Número do processo: 15771.721605/2015-79
Turma: Primeira Turma Extraordinária da
Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 12 00:00:00 BRT
2018
Data da publicação: Mon Jul 09 00:00:00
BRT 2018
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Data
do fato gerador: 25/03/2015 PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL. AÇÃO
ORDINÁRIA. ENTIDADE DE CLASSE.
ASSOCIAÇÃO. CONCOMITÂNCIA.
INEXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO. EXAME
ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. A
impetração de ação ordinária por entidade de
classe - substituto processual - não impede que
o contribuinte, a esta associado, pleiteie
individualmente tutela de objeto semelhante
ao da demanda coletiva, já que referida
medida judicial não induz litispendência e não
produz coisa julgada em seu desfavor, ainda
que os efeitos jurídicos da decisão alcance seus
representados, haja vista que não há
identidade entre os sujeitos dos processos
judicial e administrativo, razão pela qual a
existência de pleito judicial de natureza
coletiva não importa em renúncia do direito
do representado em demandar perante o
âmbito administrativo, impondo-se portanto o
exame da sua manifestação de vontade.
Número da decisão:3001-000.391
Nome do relator: ORLANDO RUTIGLIANI
BERRI
Número do processo:10820.000006/00-97
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR
REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon May 15 00:00:00 BRT
2017
Data da publicação: Fri Jun 30 00:00:00 BRT
2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo
Fiscal Período de apuração: 31/10/1995 a
31/10/1998 PROCESSO ADMINISTRATIVO
FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO. CONCOMITÂNCIA.
INEXISTÊNCIA. A impetração de mandado de
segurança coletivo por associação de classe
não impede que o contribuinte associado
pleiteie individualmente tutela de objeto
semelhante ao da demanda coletiva, já que
aquele (mandado de segurança) não induz
litispendência e não produz coisa julgada em
desfavor do contribuinte nos termos da lei.
Ainda que haja alcance dos efeitos jurídicos da
decisão para os representados da entidade,
não se materializa a identidade entre os
sujeitos dos processos, ou seja, autor da
medida judicial e recorrente no âmbito
administrativo, diante da qual é possível aferir a manifestação de vontade (critério subjetivo) que exige a renúncia. Assim, a
existência de Medida Judicial Coletiva
interposta por associação de classe não tem o
condão de caracterizar renúncia à esfera
administrativa por concomitância.
Com base neste entendimento, o CARF vem defendendo a ideia de que o ajuizamento da ação coletiva pela ACTC “não tem o condão de gerar concomitância administrativa”, determinando a devolução dos processos administrativos à instância anterior para que se profira novos julgamentos com a análise de todas as matérias levadas em impugnação.
Trata-se de importante vitória para os agentes de carga que tiveram podado o seu direito ao contraditório no âmbito administrativo. Ainda que não obtenham êxito no mérito de cada processo, fato é que, em suas decisões mais recentes, o CARF vem reconhecendo o direito de defesa dos agentes de carga.
